Dijital ortamda müstehcen içerik ve TCK 226. madde

 

TCK’nın 226. maddesi, bilişim yoluyla işlenen suçlar bağlamında giderek daha çok gündeme gelmekte ve uygulamada büyük yanlışlar görülmektedir.

Maddenin özellikle 4. fıkrası son derece subjektif bir şekilde yorumlanmaktadır. Madde metni, mevcut haliyle ülkemizde milyonlarca insanın bir muğlaklığa bağlı olarak yargılanıp cezalandırılmasına hatta hapiste ölmesine/öldürülmesine bile neden olabilmektedir.

Şimdi, maddenin örneğin 2. ve 4. fıkralarına bakalım ve bu ifadelerin ne kadar keyfi şekilde yorumlanabileceğine / yorumlandığına bakalım:

MADDE 226..

……..
(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) ……………. doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

—————————————————————————–

– Maddenin 1a fıkrasında geçen “…MÜSTEHCEN….” kavramının belirsizliği:

Madde müstehcenlikten bahsediyor ama neyin müstehcen olduğunun tanımını yapmıyor. Kaldı ki, müstehcen kavramının dünyada genel geçer bir tanımı yoktur. Çünkü sosyal bir olgu olan müstehcenlik son derece yoruma açık, subjektif, kültürden kültüre, hatta bireyden bireye değişebilecek bir konudur. O halde neyin müstehcen olup olmadığına karar veren kişinin kararının doğruluğu ne derece vicdana sığacaktır. Bilirkişi tayin etmek kısmi bir rahatlık sağlasa da vicdani rahatsızlığı önlemeyecektir. Çünkü bilirkişi denilen kişi de belli bir inanç, gelenek vb normları bilinçaltında bulunduran kişidir. Bu da demek oluyor ki, bir bilirkişinin müstehcen bulduğu bir şeyi, diğer bir bilirkişi müstehcen bulmayabilir. Böyle bir durumda da, bir kişinin kişisel görüşüne göre bir başkasının cezalandırılması ne derece vicdana sığar tartışılır.

– Maddenin (4) fıkrasında “…doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar…” ifadesi yer almaktadır.

Yine son derece problemli bir ifadedir. Bu maddenin lafzi(kelime anlamı itibariyle) olarak uygulanması halinde, ülkemizdeki milyonlarca kişinin şu anda hapse atılması gerekecektir. Çünkü insanların internette gezinirken baktıkları herhangi bir müstehcen!!! resimde dahi bazı kişilere göre “doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranış !!!” bulmak mümkündür.

– Peki nedir doğal olmayan cinsel davranış?

– Bir cinsel davranış kime göre doğal ya da kime göre doğal değildir?

– Bir davranışın doğal olup olmamasının kaynağı nedir? Tabiattaki canlılar mıdır, yoksa o davranışın insanlar arasındaki yaygınlık durumu mudur?

Eğer ki bir cinsel davranışın doğal olup olmadığının ölçütü o davranışın tabiatta görülmesi ise kanun metni yazılırken acaba tabiattaki canlılar arasındaki cinsel davranışların neler olduğuna bakılmış mıdır? (Örnek olarak, aslanlar, penguenler, zürafalarında da aralarında bulunduğu bir çok canlıda aynı cinsiyetler arası ilişkinin gerçekleştiğine bakılmış mıdır? Ya da Antalya’nın Gündoğmuş ilçesi Akyarı köyündeki insanların çift cinsiyetli olarak dünyaya gelmesi gibi doğuştan varyasyonların da söz konusu olduğu göz önüne alınmış mıdır ?)
Diğer yandan “Doğal olmayan” cinsel davranış ifadesinden kastedilen, doğada pek görülmeyen davranışlar ise, o halde internetteki milyarlarca oral seks içerikli resimden sadece birine dahi bakmış olan tüm internet kullanıcılarının cezalandırılması gerekecektir. Çünkü pekala bir bilirkişi de, incelediği bilgisayardaki o resme bakıp kendi görüşüne göre resimdeki oral seksin doğal olmadığını düşünebilir.

Görülmektedir ki, cinsellik gibi “bireye özel” olan ve hukuk sistemlerince “temel haklar” kapsamında korunan bir olgunun, “doğal olan” veya “doğal olmayan davranış” gibi ne olduğu yorumlayan kişinin o günkü bakış açısına göre değişebilecek bir ifade ile tanımlanması mümkün değildir.

Şimdi gelelim diğer bir konuya. Kanun metninde “….cinsel davranışlar…” ifadesi geçiyor.

Peki, “cinsel davranış” nedir? Hangi davranışın cinsel davranış olduğu nasıl anlaşılacaktır? Örneğin, cinsel ilişki içerikli olmasa da bir kişinin, örneğin bir ünlü mankenin, bir internet sitesinden yayınlanan katalog çekimlerindeki kimine göre seksi, kimine göre müstehcen, kimine göre estetik duruşlarını içeren görüntüler ne olacaktır? Bir mankenin görüntülerdeki hareketleri, bakışı, konuşması vb davranışları bazı insanları tahrik edebilir denilerek “cinsel davranış” mı sayılacaktır?

Diğer bir ifadeyle, sadece cinsel ilişki mi cinsel davranış sayılacaktır, yoksa cinsel ilişki içermese dahi, toplumdaki herhangi bir kişiyi tahrik edebilen her türlü erotik duruş, bakış, eda ve poz da “cinsel davranış” tanımına sokulacak mıdır?

İşte görüldüğü gibi, henüz neyin “cinsel davranış” olup olmadığı dahi kişiye göre %100 değişen bir şey iken bir de doğal olan veya olmayan “cinsel davranış” gibi insanları bir kişinin kişisel görüşüne teslim eden ifadelere dayalı olarak insanları hapse atmak vicdani olarak kabul edilebilecek bir durum değildir.
O halde TCK 226. maddedeki “doğal olmayan cinsel davranış” ifadesini evrensel hukuka göre uygulamak gerekmektedir.

Tıpkı modern ve gelişmiş toplumlarda olduğu gibi…

Not: “Doğal olmayan cinsel davranış” ile ilgili daha detaylı açıklama için tıklayınız.

 

 

 

 

Etiketler: , , , , ,

Yorum Yaz